我国商事调解立法改革刍议

中图分类号:D922.29 文献标识码:A

内容摘要:我国商事调解立法目前处于立法体系尚未建立,法律规范零散,诸多内容缺乏法律规定的层面。而国际商事调解经过多年的实践与发展,形成了一套成熟的立法模式,国际商事调解全程有法可依。文章分析了我国商事调解立法现状及缺陷,并借鉴国际商事调解立法经验,指出我国商事调解立法改革方向。

关键词:商事调解 立法 机构 程序

调解制度在我国由来已久,早在《周礼•调人》中就有了关于周朝专门负责调解纠纷的“调人”一职的记载,其职责就是“掌司万民之难而谐和之”。我国的调解制度在西方素有“东方经验”的美誉。发展至今,调解制度在我国可谓种类繁多,如诉讼调解、仲裁调解、行政调解、人民调解、行业调解等。然而由于我国对调解制度并未做统一规定,各种调解制度“各自为政”,因而也导致调解制度在各个领域的发展良莠不齐,商事调解制度就是我国调解制度的一个薄弱环节,亟待立法完善。而纵观国际商事调解的发展,其对我国商事调解立法完善具有重要的借鉴意义。

我国商事调解立法现状及缺陷

研究我国商事调解立法,首先应明确商事调解的具体含义。国内曾有学者对调解进行分类时,将调解按性质划分为民间调解(主要调解民事、家庭纠纷),商事调解,行政调解,司法调解。可见,商事调解不同于一般的民间调解。我国对于“商事”的理解同示范法相似,不限于合同领域,都是一种广义解释。本文的论述也以此为基础。因此,商事调解的含义可以概括为当事人就发生在各种广义的商事活动中的纠纷,自愿请求第三人加以协调、劝导,以解决当事人间纠纷的民间活动。随着近年来我国市场经济的不断发展,商事纠纷日渐增多,商事调解作为解决纠纷的一种重要方式日益受到重视。

(一)我国商事调解立法现状

尽管商事调解近年来日益增多,但我国现行立法中尚未有对商事调解的专门法律规定,各项规定散见于不同层次的法律规范以及民间制定的调解规则中。

1.法律中有关商事调解制度的规定,包括以下内容:

解决商事纠纷的诉讼调解。1982年颁布的《民事诉讼法》(试行)中,第十章“普通程序”的第四节“调解”专门就民事诉讼中的调解进行了六条专门规定,后经1991年《民事诉讼法》修改后,有专门一章即第八章“调解”共七条规定民事诉讼中的调解问题,2007年《民事诉讼法》修改后,第八章未做变动。《民事诉讼法》中的调解适用于民商事案件诉讼中的调解,因此,也是从一个侧面对商事调解的规定。该法的规定较为具体,涉及诉讼调解的原则、程序以及调解书的效力等基本问题。

解决商事纠纷的仲裁调解。《仲裁法》第51条和第52条对仲裁中的调解进行了规定,包括仲裁中调解适用的情形以及调解书的制作及法律效力问题。由于《仲裁法》适用的范围为平等主体间的合同纠纷和其他财产权益纠纷,即民商事纠纷领域,因此,《仲裁法》中规定的调解也包括了商事调解的内容。

解决商事纠纷的行业调解。目前,在某些领域出现了专门的行业机构对该领域的纠纷进行调解的法律制度,其中涉及到商事纠纷的法律为《证券法》。《证券法》第一百七十六条规定:“证券业协会履行下列职责:对会员之间、会员与客户之间发生的证券业务纠纷进行调解”。证券业协会属于非营利性社会团体法人,是证券业自律组织,因此,证券业协会的调解是一种典型的行业协会调解,因证券业属于商事领域,证券业协会调解也属于商事调解制度的一部分。

解决商事纠纷的行政调解。《商标法》第五十三条规定:“进行处理的工商行政管理部门根据当事人的请求,可以就侵犯商标专用权的赔偿数额进行调解;调解不成的,当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。”《专利法》第五十七条也有类似规定,即:“进行处理的管理专利工作的部门应当事人的请求,可以就侵犯专利权的赔偿数额进行调解;调解不成的,当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。”这两种调解属于主管行政机关就民商事纠纷的调解,属于典型的行政调解,同时,因其调解的是商事纠纷,也属于一种由特殊主体主持的商事调解。

某一专门领域商事纠纷的调解。这类调解未明确规定调解纠纷的主体,只是规定了纠纷涉及的专门领域,因此将其单独加以总结。这类调解在民商事立法中出现的很多,如《合同法》、《物权法》、《企业法》、《知识产权法》等领域均有所规定。这类规定均较为简单,仅规定遇到该领域的纠纷可以通过调解解决,但具体通过怎样的程序,由谁来主持调解,以及调解的法律效力等问题均未做具体规定。

2.民间组织的商事调解规则。目前,我国已经出现了诸多从事国际国内商事纠纷调解的专门组织,这些民间组织在进行调解时允许当事人自愿选择其制定的商事调解规则。但是这些调解规则本身不具有法律上的强制约束力,仅在当事人选择适用时有效。这类商事调解规则如《中国国际贸易促进委员会/中国国际商会调解中心调解规则》、《青岛国际商事调解中心调解规则》、《惠州商事调解中心调解规则》等。调解规则的具体内容涉及调解的原则、适用范围、调解组织、调解程序等。

(二)我国商事调解立法缺陷

1.我国商事调解立法模式的缺陷。纵观我国商事调解立法的规定,商事调解立法零散,不存在商事调解的专门规定。从立法形式看,我国尚未出现专门的商事调解立法,有关商事调解的规定散见于各类法律规定当中,而民间调解机构的调解规则对商事调解的规定虽较为具体,但不经当事人选择又不具有法律效力。

2.我国商事调解立法内容的缺陷,包括以下两方面:

关于商事调解基本问题的界定。我国立法未对“商事调解”进行界定,目前只能从调解涉及的领域判断其是否属于商事调解。商事调解未作为一个专门独立的调解方式以立法形式出现,与诉讼调解、仲裁调解尚未分离,我国关于商事调解概念的界定亟待明确。同时,对于商事调解的适用范围,法律也未做明确规定。

关于商事调解机构。我国立法并未确立专门的商事调解机构,目前法律中规定可以进行商事纠纷调解的机构包括法院,仲裁机构,行业协会(如《证券法》中的证券业协会),行政机关(如《商标法》、《专利法》中的管理机构),以及民间成立的商事调解机构,包括商会、调解中心等。商事调解机构众多,规定不一,职权不明,也与商事调解概念界定不明密切相关。

国际商事调解立法现状及法理学评析

(一)国际商事调解立法现状

目前调整国际商事调解的立法可以分为两类,一种为权威国际组织制定的国际商事调解规则或示范法,一种为国际商事调解机构制定的调解规则。

1.权威国际组织制定的国际商事调解规则和示范法。基于国际商事调解立法的需要,2002年6月24日,联合国国际贸易法委员会以协商一致的方式通过了《国际商事调解示范法》,该示范法对国际商事调解的适用范围、商事调解的程序问题以及调解的后续问题进行了详细规定。尽管示范法相较于国际公约不具有强制的约束力,但是《国际商事调解示范法》的出现表明在商事调解领域有通过立法进行规制的必要,同时,也有在国际范围内进行法律协调和统一的可能性。该示范法指导着各国国内调解立法以及各调解机构制定调解规则的方向。

2.国际商事调解机构的调解规则。国际商事纠纷较国内商事纠纷更为复杂,涉及的国家至少为2个,因此,若当事人发生纠纷通过国内诉讼途径解决的情况较少,大多通过国际商事仲裁、调解等非诉讼方式迅捷地处理。

(二)国际商事调解立法法理学评析

1.国际商事调解立法的原因包括两方面:

主观原因。调解之所以在国际商事纠纷解决领域占有一席之地,与东西方传统文化的影响都不无关系。东方以我国为代表,自古便有礼法结合的儒家法文化统领,崇尚“和为贵”、和睦无争,在此种法文化的影响下,以“和”为中心的调解制度在我国古代已经达到了相当完备的程度,“是世界所仅有的”。而西方在上世纪七八十年代兴起的以调解为代表的ADR运动,尽管是以尊重当事人利益和理性选择为出发点,以成本和效益为考量,与东方的儒家法文化大相径庭,但最终都认同调解这一方式进行纠纷处理,可谓异曲同工。国际商事调解即是在东西方文化不同的主观诉求综合作用下应需而生的一项制度。

客观原因。纠纷解决存在多种途径,“而诉讼之本案判决与诉讼外之和解,乃纷争解决途径之两极。在二者之间,尚存在有各种不同可能性,共构成纷争处理制度之光谱”。调解便是介于诉讼与和解之间的一种纠纷解决方式。而国际商事纠纷越来越多地选择通过调解解决,主要与调解的专业性、效率性、友好性等密切相关。

2.国际商事调解立法模式评析。调解在部分诉讼法学者看来属于私力救济,但这并不影响调解制度受到法律的调整。当国际商事调解的实践日趋成熟,其上升为立法调整的对象也成为了必然。国际商事调解以示范法为指导,各调解机构制定具体调解规则为框架,形成了独特的立法模式。尽管示范法不具有强制性的法律约束力,但可以在一定程度上促进国际商事调解立法的统一,各国国内立法和各调解机构在制定调解规则时大多以该示范法为参照。示范法立法体现了实用主义法哲学的立法倾向,这种立法模式的出现表明国际商事调解在不同地区间存在差异,在全球范围内短时间难以统一。考虑各国关于商事调解的共同认识和需求,制定示范法;尊重各国各地的差异,允许当事人选择信赖的调解机构和调解规则解决纠纷。

国际商事调解立法对我国的启示

(一)我国商事调解立法的必要性

我国商事调解立法同国际商事调解立法类似,也同样受到主客观因素的影响,显得愈加必要。尽管我国在民事领域有独具特色的人民调解制度,但在商事领域,商事调解的法律规定较为零散。我国传统的儒家法文化是商事调解制度建立的思想基础,而商事调解立法在世界范围内的蓬勃发展也对我国商事调解立法的构建形成了强有力的促进。

(二)我国商事调解立法的模式

我国目前的调解制度在立法中已经有所体现,但体系性较差。因商事调解与人民调解、劳动争议仲裁调解等调解制度相去甚远,借鉴国际商事调解立法的经验,可在我国制定独立的商事调解法,将商事调解的概念界定明确,规定商事调解应遵循的基本原则,对商事调解机构的设立、调解员的选任、调解协议的效力、商事调解的后续事宜等明确规定。

(三)我国商事调解立法的内容

1.关于商事调解基本问题的界定。首先,应将“商事”的概念界定明确,将其与我国传统的人民调解制度区分开来。可以借鉴《国际商事调解示范法》的规定,将商事做广义解释,界定为“由于商业性质的所有各种关系而发生的事项”,与人民调解适用的民事、家事关系相区分。

2.关于商事调解机构。从国际商事调解的实践来看,从事商事调解一般均由专门机构进行,如国际商会,知识产权领域的世界知识产权组织等。而根据我国国情,可以由商会或者行业协会作为专门的调解机构。

3.关于商事调解程序。关于商事调解程序本身,由于调解的自愿性、灵活性,不宜对程序本身在立法中有过多限制。可在立法中对一些涉及程序的基本问题加以阐明:如商事调解应遵循的基本原则,可包括当事人自愿原则、客观独立公正原则、保密原则等;当事人的基本权利义务,如选择调解员的权利、选择调解方式的权利、委托代理人的权利等。

参考文献:

1.黄河.中国商事调解理论与实务[M].中国民主法制出版社,2002

2.张晋藩.中华法制文明的演进[M].中国政法大学出版社,1999

3.沈冠伶.诉讼权保障与裁判外纷争处理[M].北京大学出版社,2008

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